Давление контролирующих органов на малый бизнес: как сохранить здание от сноса и отбиться от штрафов?
Это история о том, как государственные и муниципальные контролирующие органы пыталась ради показателей, отчётности и премий гнобить малый бизнес и о том каких титанических усилий, нервов и времени стоило мне и моему доверителю не позволить им это сделать.
Моим доверителем в этой истории была владелица кафе (назовём её М.), расположенного в очень выгодном месте одного из городских парков Краснодара. Кафе она построила самостоятельно, на арендуемом для этой цели земельном участке, а для его эксплуатации создала общество с ограниченной ответственностью, в котором была директором и единственным участником.
Некоторое время всё было нормально. Затем в один не самый прекрасный апрельский день в кафе нагрянула проверка из прокуратуры. Результатом стали четыре административных протокола: два по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ (отсутствие экологической экспертизы проектной документации на строительство кафе), один в отношении М., один в отношении общества, и два по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (строительство кафе без разрешения), также один в отношении М., один в отношении общества.
Протоколы по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ были направлены в Министерство природных ресурсов Краснодарского края, а протоколы по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ — в Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края для рассмотрения дел об этих правонарушениях. Также копии протоколов были направлены в администрацию Краснодара для решения вопроса о предъявлении в суд иска о сносе кафе как самовольной постройки.
Департамент по надзору в строительной сфере признал мою доверительницу и общество виновными по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, на М. был наложен штраф 20 000 руб., на общество — 500 000 руб.
Министерство природных ресурсов производство по обоим протоколам прекратило. Однако прокуратура принесла протесты в суд, в котором потребовала признать прекращение обоих дел незаконным.
Администрация Краснодара предъявила иск о сносе кафе.
Моя задача была в том, чтобы не допустить наложения штрафов на М. и на её общество, так же добиться от суда отказа в сносе кафе. Работать, таким образом, пришлось одновременно по трём направлениям, о каждом из которых я расскажу более подробно.
Направление первое. Оспаривание привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ
Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края 16.06.2016 года вынес постановление, которым признал М. виновной по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, за строительство кафе, как капитального здания, без разрешения на строительство.
Логика рассуждений Департамента была проста: в техническом паспорте было сказано, что кафе имеет фундамент в виде бетонной подушки и имеет третью степень капитальности, следовательно, кафе имеет прочную связь с землёй, что указано в ст. 130 ГК РФ как решающий признак недвижимого имущества, следовательно, кафе — это здание, возведение которого требует разрешения на строительство, разрешения нет — штраф по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.
По моему совету М. заранее позаботилась о том, что бы получить заключение строительной экспертизы, в котором эксперты сделали вывод: здание кафе находиться в удовлетворительном состоянии, не угрожает жизни и здоровью граждан, не является капитальным, так как собрано из сборно-разборных конструкций установленных на бетонную подушку, его перемещение возможно без несоразмерного ущерба для его назначения, оно является движимым имуществом, не требует разрешения на строительство и не подлежит регистрации в органах Росреестра.
Изучив судебную практику по самовольному строительству, я нашла постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.10.2012 № А63−9313/2011, в котором наличие бетонной подушки оценивалось как недостаточное доказательство капитальности здания.
Экспертное заключение и сложившаяся судебная практика создавали неустранимые сомнения в виновности М. и должны были толковаться в её пользу, как того требует ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ.
Кроме этого, я обратила внимание на то, что с 2001 года различные административные и контролирующие органы Краснодара, хоть и не выдали М. разрешение на строительство кафе, но так или иначе это строительство одобряли. Так в 2001 году парк просил главного архитектора Краснодара разрешить М. размещение на территории парка павильона из лёгких конструкций; в том же году Управление архитектуры и градостроительства Краснодара согласовало размещение кафе при условии, что оно будет огорожено вертикальным озеленением; в том же году начальник геослужбы Краснодара утвердил геофизическую съёмку территории парка с указанием на кафе. В последующие годы управление архитектуры и градостроительства Краснодара одно за другим утверждало топографический план территории с указанием месторасположения кафе, экспликацию территории парка с указанием месторасположения кафе, наконец, архитектурный план самого кафе. Таким образом выходило, что администрация Краснодара, по сути, разрешила строительство кафе и штрафовать М. за отсутствие разрешения на строительство кафе было и не логично и не справедливо.
Анализируя материалы административного дела, я также заметила, что Департамент по надзору в строительной сфере пропустил срок давности для наложения штрафа. Тонкость здесь в том, что строительство кафе было завершено в 2008 году, между тем как согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении в области градостроительной деятельности не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Департамент вынес постановление в 2016 году, т. е. через 8 лет после совершения правонарушения. На этот довод я, впрочем, сильно не рассчитывала, так как суд мог признать правонарушение длящимся, в это случае годичный срок для наложения штрафа должен был начинаться с момента прокурорской проверки; в этом случае срок для штрафа был Департаментом соблюдён.
Помимо этого, у меня возникли сомнения в том, имеет ли вообще Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края рассматривать это дело. Нюанс здесь в том, что Положение о Департаменте, утверждённое в 2015 году, давало ему право вести государственный строительный надзор, а значит и рассматривать дела об административных правонарушениях, только если этот надзор прямо предусмотрен Градостроительным кодексом РФ. Он отсылает к постановлению Правительства Р Ф, которое должно определять порядок такого надзора (от 1.02.2006 № 54). Если мы обратимся к этому постановлению, то в п. 2 прочтём, что государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, если проектная документация на их строительство подлежит государственной экспертизе в соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, при реконструкции объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ.
Если мы теперь откроем п. 5 ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, то прочтём, что экспертиза не проводится в отношении проектной документации следующих объектов капитального строительства: отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон.
Кафе является одноэтажным зданием и имеет площадь 210 кв.м. Таким образом, даже если (условно) считать, что кафе — это объект капитального строительства, то необходимо признать, что Департамент не имел права осуществлять за возведением кафе строительный надзор, и, как следствие, не мог привлекать мою доверительницу к административной ответственности.
Все эти доводы были изложены мной в жалобе, адресованной в Октябрьский районный суд Краснодара. Решением этого суда жалоба была удовлетворена, штраф отменён. На это решение Департаментом была подана апелляционная жалоба. Решением судьи Краснодарского краевого суда по делу № 12−4035/2016 апелляционная жалоба была отклонена, решение суда было оставлено в силе.
Одновременно с этим делом я вела процесс, в котором обжаловала штраф в размере 500 000 руб., наложенный по той же ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ на общество. В Арбитражный суд Краснодарского края было подано заявление о признании недействительным постановления Департамента о привлечении общества к административной ответственности. В заявлении я изложила те же доводы, что в жалобе для М., добавив только лишь ссылку на недоказанность причастности общества к возведению кафе (удивительно, но ни прокуратура, ни Департамент даже не удосужились проверить кто строил кафе, а строила его только М.). Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 г. по делу № А32−21 710/2016 штраф был отменён. Решение не было обжаловано Департаментом и вступило в силу.
Таким образом, М. и общество от штрафов за постройку кафе без разрешения на строительство были спасены.
Направление второе. Оспаривание привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ.
Свои претензии прокуратура сформулировала так: в 1988 году Краснодарский краевой совет народных депутатов признал парк, на территории которого в 2013 году построено кафе, особо охраняемой территорией — памятником природы регионального значения; обязанность проведения экологической экспертизы проектной документации при строительстве на особо охраняемых территориях установлена с 1995 года Законом об экологической экспертизе, а с 2002 Законом «Об охране окружающей среды»; кадастровый паспорт земельного участка, на котором построено кафе, имеет указание на то, что он входит в охранную зону особо охраняемой территории парка.
Министерство природных ресурсов Краснодарского края проявило редкую принципиальность: оно не согласилось с прокуратурой и производство по обоим делам прекратило, так как не увидело ни в действиях М., ни в действиях общества каких-либо нарушений. Прокурор принёс протест на оба постановления о прекращении дел в Первомайский суд Краснодара. Суд протест отклонил. Прокурор принёс протест на решение суда в Краснодарский краевой суд.
На этой стадии я вступила в дело. Анализ претензий прокурора в их сопоставлении с нормами действующего законодательства показал следующее.
Обязательность проведения государственной экологической экспертизы проектной документации объектов, строительство которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий регионального значения предусмотрена п. 4.1
ст. 12 ФЗ «Об экологической экспертизе». При этом в соответствии с ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ и п. 1 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (постановление Правительства Р Ф от 16.02.2008 № 87) проектная документация разрабатывается только в отношении объектов капитального строительства. Таким образом, для того, чтобы оштрафовать М. и общество по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ необходимо одновременное выполнение пяти условий:
1. Объект построен обществом или моей доверительницей.
2. Построенный объект является объектом капитального строительства.
3. Объект построен в границах особо охраняемой природной территории регионального значения.
4. Объект построен в период действия нормы ФЗ «Об экологической экспертизе», которая обязывает проводить экологическую экспертизу проектной документации данного объекта.
5. Не истёк срок давности вынесения постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 4.5 КоАП РФ.
Для отказа в привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ достаточно отсутствия хотя бы одного из указанных пяти условий. В настоящем деле отсутствуют одновременно все пять условий.
1. Объект построен не обществом. В материалах дела нет ни одного доказательства причастности общества к строительству кафе. Его строила только моя доверительница.
2. Построенный объект не является объектом капитального строительства. Моей доверительницей даны в прокуратуре объяснения, а именно её собственноручная запись на обороте последней страницы постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении: «Капитальным строением не признаю. Метало-каркас обит гипсокартоном и ДВП не считаю капитальным строением». Договор аренды имущества здания кафе между МУП «Парки, инвестиции, туризм» и обществом от 1.04.2013 п. 1.1. в качестве предмета договора называет некапитальное здание площадью 200 кв.м. Договор субаренды движимого имущества здания кафе от 1.04.2013 г. п. 1.1. в качестве предмета договора называет некапитальное здание площадью 200 кв.м.
Здесь мне пригодился результат работы по первому направлению. Дело в том, что в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 г. по делу № А32−21 710/2016, вынесенным по заявлению общества с участием Прокуратуры Западного округа Краснодара установлен факт, что здание кафе не относиться к объектам капитального строительства. Данное решение прокуратурой не обжаловано. В решении Октябрьского районного суда Краснодара, оставленным в силе решением судьи Краснодарского краевого суда по делу № 12−4035/2016, также был установлен факт, что здание кафе не относиться к объектам капитального строительства. Согласно ч. 1 ст. 6 ФКЗ «О судебной системе» вступившие в законную силу постановления федеральных судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.
3. Кафе не построено в границах особо охраняемой природной территории регионального значения. Этот довод я мотивировала тем, что решение Исполнительного комитета Краснодарского краевого совета народных депутатов 1988 года не определяет границы памятника природы. Границы особо охраняемой природной территории установлены значительно позже, после завершения строительства кафе постановлением главы администрации Краснодарского края от 31.03.2016 г. № 164 «Об утверждении границ и режима особой охраны особо охраняемых природных территорий регионального значения, расположенных на территории муниципального образования город Краснодар», вступившее в силу 15.04.2016 г. Границы и режим особой охраны парка утверждены постановлением главы администрации Краснодарского края 31.05.2016 г. № 164. До утверждения постановлением главы администрации Краснодарского края от 31.03.2016 г. № 164 границ памятника природы у моей доверительницы отсутствовала возможность соблюдать ограничения, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности в пределах особо охраняемой природной территории.
4. Кафе построено в период отсутствия в ФЗ «Об экологической экспертизе» нормы, которая обязывает проводить экологическую экспертизу проектной документации данного объекта. Самый тонки нюанс этого направления. Трудность здесь была в том, что в деле было два технических паспорта: (1) технический паспорт по состоянию на 18.03.2016, в котором указан год постройки 2013 (л.д. 45), (2) технический паспорт на 18.03.2016, в котором указан год постройки 2008 (л.д. 33). Для нас было критически важно доказать, что правильным является паспорт с датой 2008 года.
Объясняя в Министерстве это расхождение М. в своих объяснениях по моему совету написала так: «в период с октября 2000 по март 2001 года мной возведено здание кафе… В 2008 году мной произведена реконструкция кафе… реконструкция кафе мной окончена ориентировочно в мае 2008 года… Проектная документация на реконструкцию здания кафе мной не разрабатывалась, так как считала, что изменения не носят капитального характера… В марте 2016 года мной заказан и получен технический паспорт на здание кафе. Техником инвентаризатором при подготовке технического паспорта в разделе VI «Описание конструктивных элементов здания и определение износа допущена ошибка в графе «Год постройки» — вместо 2008 года указан 2013… После моего обращения и представления подтверждающих документов указанная ошибка была устранена… «По вопросу объяснений, данных мной в прокуратуре могу пояснить, что указанная в них информация не верна. Реконструкция мной проведена в 2008 году до заключения мной договора от 1.04.2013 г. с МУП «Парки, инвестиции, туризм», что подтверждается самими договором, согласно которому мне в пользование передано здание кафе, площадь которого на момент заключения договора уже составляла 200 кв.м. После 2008 года я не осуществляла никакого строительства или реконструкции здания кафе».
Пункт 4.1 ст. 12 ФЗ «Об экологической экспертизе», устанавливающий обязанность лиц, планирующих осуществлять строительство или реконструкцию на территории особо охраняемой природной территории по проведению государственной экологической экспертизы проектной документации введён Федеральным законом от 16.05.2008 г. № 75-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «Об экологической экспертизе» и статьи 49 и 54 Градостроительного кодекса РФ». Указанный Федеральный закон вступил в силу 31.05.2008 г., таким образом, данная обязанность распространяется на правоотношения, возникшие после 31.05.2008 г. Таким образом, на момент проведения реконструкции кафе, которая была произведена до 31.05.2018 года обязанность получения заключения экологической экспертизы проектной документации не возникла. Вопреки доводам протеста проектная документация на кафе не могла быть предметом экологической экспертизы федерального уровня, так как кафе не является ни особо опасным, ни технически сложным уникальным объектом, ни объектом обороны и безопасности.
5. Истёк срок давности вынесения постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ. Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства в области охраны окружающей среды и природопользования не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Дело об административном правонарушении в отношении моей доверительницы возбуждено постановлением заместителя прокурора. Данное правонарушение не является длящимся, так как разработка проектной документации и, соответственно, экологическая экспертиза проектной документации осуществляются до начала строительства (см. определение разрешения на строительство в ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). Следовательно, правонарушение ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ считается оконченным с момента начала строительства без заключения экологической экспертизы. Поскольку объект завершён строительством не позже мая 2008 года, то срок давности привлечения к административной ответственности по ч.1 ст. 8.4 КоАП РФ на 4.05.2016 г. истёк.
Все эти доводы были изложены мной в отзыве на доводы протеста прокуратуры. Краснодарский краевой суд со мной согласился и протест отклонил. Таким образом, и в этом случае М. и обществу удалось избежать штрафа.
Направление третье. Защита от иска администрации г. Краснодара о сносе кафе как самовольной постройки
Это направление оказалось самым трудным. В отзыве на иск администрации я изложила те же доводы, которые использовала в работе по первому и второму направлениям: кафе не является капитальным строением, оно возведено на законном основании.
Был и новый довод: пропуск срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске. Пропуск срока я обосновала так: кафе построено не позже 2008 года, иск о сносе предъявлен в 2016 г., т. е. через 8 лет после постройки, общий срок исковой давности составляет 3 года, исчисляемых со дня, когда истец узнал о нарушении права, но во всяком случае не более 10 лет со дня нарушения (ст. 196. 200 ГК РФ).
Согласно Положению об Управлении муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар, утверждённого постановлением главы администрации Краснодара 19.10.2009 № 3820, данное Управление при осуществлении муниципального земельного контроля: организует и проводит в рамках муниципального земельного контроля на территории муниципального образования город Краснодар проверки соблюдения при осуществлении деятельности юридическими и физическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований, а также требований, установленных муниципальными правовыми актами, с целью контроля за: недопущением самовольного занятия земельных участков или использования их без оформленных в установленном порядке документов, удостоверяющих право на землю на территории муниципального образования город Краснодар; соблюдением Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар (п. 10.1.1.), ведёт реестр объектов самовольного строительства на территории муниципального образования город Краснодар (п. 10.1.7.). Из содержания этих норм следует, что управление муниципального контроля должно было знать о возведении спорной постройки и о её владельце ещё в 2008 году и в пределах срока исковой давности обратиться в суд, что управлением сделано не было.
Органы исполнительной власти, на которые возложены обязанности по контролю за соответствием строительства требованиям, установленным в разрешении, и которые для надлежащего осуществления этих обязанностей наделены различными контрольными полномочиями, имеют возможность в пределах срока исковой давности получать сведения о государственном техническом учёте и государственной регистрации прав на спорный объект (определение Верховного суда РФ от 14.07.2015 г. № 305-ЭС14−8858)
Общий срок исковой давности применяется к искам о сносе самовольных построек. Указание на это содержится в п. 22 постановления Пленумов В С РФ и ВАС РФ № 10/22 от 29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», а также в п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 9.12.2010 г. № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами ст. 222 ГК РФ», в котором разъяснено, что «нераспространение на подобное требование исковой давности привело бы к неблагоприятным для гражданского оборота последствиям и нарушению интересов последующих приобретателей земельных участков, на которых возведены постройки, поскольку допускало бы снос зданий и сооружений по этому основанию (отсутствие административного разрешения на строительство) без какого-либо разумного ограничения срока на предъявление иска о сносе самовольной постройки». Действие данного разъяснения в настоящее время подтверждено Верховным судом РФ в определении от 14.07.2015 г. № 305-ЭС14−8858.
Согласно п. 15 Постановления Пленума В С РФ от 29.09.2015 г. № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности» истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца — физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.
Истец в исковом заявлении, пытаясь обосновать неприменение срока исковой давности, в обоснование исковых требований ссылается на то, что «нарушение М. действующего законодательства создаёт угрозу жизни и здоровью граждан, которые будут эксплуатировать объект капитального строительства». Это утверждение мотивировано в исковом заявлении ссылкой на п. 3 и 4 ст. 1 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, утверждённых решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 г. № 19 п. 6 «Об утверждении правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар» установлено, что данные правила применяются в целях обеспечения жизни и здоровья людей, надёжности и безопасности зданий и сооружений и обязательны для исполнения всеми юридическими и физическими лицами. Между тем в нарушение ч. 1 ст. 56 ГПК РФ истец не представил доказательств того факта, что постройка угрожает жизни и здоровью людей. Техническим заключением, выполненным главным специалистом — экспертом ООО «ЮГ-Дом» установлено, что нежилое здание-кафе находиться в удовлетворительном состоянии, не угрожает жизни и здоровью граждан.
В ходе рассмотрения дела суд назначил экспертизу, которая подтвердила отсутствие у кафе признаков капитальности.
Октябрьский районный суд г. Краснодара решением от 20.10.2016 г. в иске отказал. На это решение администрация Краснодара подала апелляционную жалобу.
И вот здесь случилась катастрофа. Краснодарский краевой суд апелляционным определением от 28.02.2017 г. решение Октябрьского районного суда отменил, иск удовлетворил, на М. была возложена обязанность снести кафе. Беда в том, что апелляционное определение вступает в силу немедленно. Его можно обжаловать только путём подачи кассационной жалобы в Президиум Краснодарского краевого суда, но как показывает статистика, в Президиум передаются для рассмотрения только 2% жалоб. И попасть в эти 2% на общих основаниях практически невозможно (ранее я писала об этом в истории о взыскании алиментов). Между тем, для М. кафе было единственным бизнесом и его снос означал для неё лишение средств к существованию.
Мной была подготовлена кассационная жалоба, в которой помимо ранее изложенных в отзывах, были приведены следующие доводы.
Прежде всего, я указала на то, что апелляция увидела в экспертном заключении то, чего в нём нет. Краевой суд усмотрел признаки капитальности в приложенных к заключению фотографиях, которые к заключению приложены не были. Краевой суд увидел в экспертизе, что кафе расположено на фундаменте, который на 35 см выступает над поверхностью земли, между тем как экспертом максимальная высота фундамента определена в 250 мм, т. е в 25 см. Краевой суд увидел в заключении стены кафе толщиной более 15 см. и на этом основании вывел, что стены сделаны из кирпича, хотя такого вывода в заключении нет.
Во-вторых, я указала на то, что не согласиться с экспертизой краевой суд мог бы только в случае, если бы в деле было заключение второй, повторной экспертизы, выводы которой опровергали бы выводы первой экспертизы. Однако повторной экспертизы в деле нет, администрация о ней в суде первой и апелляционной инстанциях не просила.
В-третьих, краевой суд проигнорировал судебные акты, вынесенные по первому и второму направлениям, в которых установлен факт отсутствия у кафе признаков капитальности.
Наконец, в-четвёртых, краевой суд применил нормы права, которые не должны применяться. Кафе является предприятием общественного питания. Вывод о его несоответствии виду разрешённого использования земельного участка, на котором оно расположено, сделан краевым судом на основании п. 7.2.1 Правил землепользования и застройки г. Краснодара, в редакции решения городской Думы Краснодара от 25.02.2016 г. № 11 п. 6. Данная редакция, действовавшая на момент вынесение апелляционного определения, не предусматривает такого вида разрешённого использования как размещение предприятий общественного питания. Между тем, возведение кафе было завершено в мае 2008 года. В это время действовала первоначальная, т. е. утверждённая решением Городской думы Краснодара от 30.10.2007 г. № 19 п. 6, редакция раздела «Р П Зона парков» Правил землепользования и застройки Краснодара. Данный раздел в числе основных видов разрешённого использования предусматривал «предприятия общественного питания». Следовательно, во время завершения возведения спорного объекта последний соответствовал виду разрешённого использования земельного участка.
В конце жалобы я попросила суд в порядке ч. 1 ст. 381 ГПК РФ приостановить исполнение определения, для того, чтобы не в меру ретивые судебные приставы не снесли кафе ещё до того, как будет рассмотрена наша жалоба.
После подачи жалобы были томительные месяцы ожидания её рассмотрения и гадания: передаст судья краевого суда жалобу в Президиум или откажет в этом. Через некоторое время пришла первая хорошая новость: дело истребовано из Октябрьского районного суда Краснодара в краевой суд для проверки доводов жалобы, одновременно с этим было приостановлено исполнение обжалуемого определения.
А потом случилось чудо.
Наша жалобы была передана в Президиум Краснодарского краевого суда.
Постановлением Президиума Краснодарского краевого суда от 15.11.2017 г. наша кассационная жалоба была удовлетворена. Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 28.02.2017 г. было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
Апелляционным определением по делу № 33 -3157/2018 решение Октябрьского районного суда г. Краснодара, которым отказано в сносе кафе, было оставлено в силе.
***
Так закончилась эта изнурительная многомесячная эпопея по защите интересов М.
Кафе до сих пор работает.
Моим доверителем в этой истории была владелица кафе (назовём её М.), расположенного в очень выгодном месте одного из городских парков Краснодара. Кафе она построила самостоятельно, на арендуемом для этой цели земельном участке, а для его эксплуатации создала общество с ограниченной ответственностью, в котором была директором и единственным участником.
Некоторое время всё было нормально. Затем в один не самый прекрасный апрельский день в кафе нагрянула проверка из прокуратуры. Результатом стали четыре административных протокола: два по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ (отсутствие экологической экспертизы проектной документации на строительство кафе), один в отношении М., один в отношении общества, и два по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (строительство кафе без разрешения), также один в отношении М., один в отношении общества.
Протоколы по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ были направлены в Министерство природных ресурсов Краснодарского края, а протоколы по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ — в Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края для рассмотрения дел об этих правонарушениях. Также копии протоколов были направлены в администрацию Краснодара для решения вопроса о предъявлении в суд иска о сносе кафе как самовольной постройки.
Департамент по надзору в строительной сфере признал мою доверительницу и общество виновными по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, на М. был наложен штраф 20 000 руб., на общество — 500 000 руб.
Министерство природных ресурсов производство по обоим протоколам прекратило. Однако прокуратура принесла протесты в суд, в котором потребовала признать прекращение обоих дел незаконным.
Администрация Краснодара предъявила иск о сносе кафе.
Моя задача была в том, чтобы не допустить наложения штрафов на М. и на её общество, так же добиться от суда отказа в сносе кафе. Работать, таким образом, пришлось одновременно по трём направлениям, о каждом из которых я расскажу более подробно.
Направление первое. Оспаривание привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ
Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края 16.06.2016 года вынес постановление, которым признал М. виновной по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, за строительство кафе, как капитального здания, без разрешения на строительство.
Логика рассуждений Департамента была проста: в техническом паспорте было сказано, что кафе имеет фундамент в виде бетонной подушки и имеет третью степень капитальности, следовательно, кафе имеет прочную связь с землёй, что указано в ст. 130 ГК РФ как решающий признак недвижимого имущества, следовательно, кафе — это здание, возведение которого требует разрешения на строительство, разрешения нет — штраф по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.
По моему совету М. заранее позаботилась о том, что бы получить заключение строительной экспертизы, в котором эксперты сделали вывод: здание кафе находиться в удовлетворительном состоянии, не угрожает жизни и здоровью граждан, не является капитальным, так как собрано из сборно-разборных конструкций установленных на бетонную подушку, его перемещение возможно без несоразмерного ущерба для его назначения, оно является движимым имуществом, не требует разрешения на строительство и не подлежит регистрации в органах Росреестра.
Изучив судебную практику по самовольному строительству, я нашла постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.10.2012 № А63−9313/2011, в котором наличие бетонной подушки оценивалось как недостаточное доказательство капитальности здания.
Экспертное заключение и сложившаяся судебная практика создавали неустранимые сомнения в виновности М. и должны были толковаться в её пользу, как того требует ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ.
Кроме этого, я обратила внимание на то, что с 2001 года различные административные и контролирующие органы Краснодара, хоть и не выдали М. разрешение на строительство кафе, но так или иначе это строительство одобряли. Так в 2001 году парк просил главного архитектора Краснодара разрешить М. размещение на территории парка павильона из лёгких конструкций; в том же году Управление архитектуры и градостроительства Краснодара согласовало размещение кафе при условии, что оно будет огорожено вертикальным озеленением; в том же году начальник геослужбы Краснодара утвердил геофизическую съёмку территории парка с указанием на кафе. В последующие годы управление архитектуры и градостроительства Краснодара одно за другим утверждало топографический план территории с указанием месторасположения кафе, экспликацию территории парка с указанием месторасположения кафе, наконец, архитектурный план самого кафе. Таким образом выходило, что администрация Краснодара, по сути, разрешила строительство кафе и штрафовать М. за отсутствие разрешения на строительство кафе было и не логично и не справедливо.
Анализируя материалы административного дела, я также заметила, что Департамент по надзору в строительной сфере пропустил срок давности для наложения штрафа. Тонкость здесь в том, что строительство кафе было завершено в 2008 году, между тем как согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении в области градостроительной деятельности не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Департамент вынес постановление в 2016 году, т. е. через 8 лет после совершения правонарушения. На этот довод я, впрочем, сильно не рассчитывала, так как суд мог признать правонарушение длящимся, в это случае годичный срок для наложения штрафа должен был начинаться с момента прокурорской проверки; в этом случае срок для штрафа был Департаментом соблюдён.
Помимо этого, у меня возникли сомнения в том, имеет ли вообще Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края рассматривать это дело. Нюанс здесь в том, что Положение о Департаменте, утверждённое в 2015 году, давало ему право вести государственный строительный надзор, а значит и рассматривать дела об административных правонарушениях, только если этот надзор прямо предусмотрен Градостроительным кодексом РФ. Он отсылает к постановлению Правительства Р Ф, которое должно определять порядок такого надзора (от 1.02.2006 № 54). Если мы обратимся к этому постановлению, то в п. 2 прочтём, что государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, если проектная документация на их строительство подлежит государственной экспертизе в соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, при реконструкции объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ.
Если мы теперь откроем п. 5 ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, то прочтём, что экспертиза не проводится в отношении проектной документации следующих объектов капитального строительства: отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон.
Кафе является одноэтажным зданием и имеет площадь 210 кв.м. Таким образом, даже если (условно) считать, что кафе — это объект капитального строительства, то необходимо признать, что Департамент не имел права осуществлять за возведением кафе строительный надзор, и, как следствие, не мог привлекать мою доверительницу к административной ответственности.
Все эти доводы были изложены мной в жалобе, адресованной в Октябрьский районный суд Краснодара. Решением этого суда жалоба была удовлетворена, штраф отменён. На это решение Департаментом была подана апелляционная жалоба. Решением судьи Краснодарского краевого суда по делу № 12−4035/2016 апелляционная жалоба была отклонена, решение суда было оставлено в силе.
Одновременно с этим делом я вела процесс, в котором обжаловала штраф в размере 500 000 руб., наложенный по той же ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ на общество. В Арбитражный суд Краснодарского края было подано заявление о признании недействительным постановления Департамента о привлечении общества к административной ответственности. В заявлении я изложила те же доводы, что в жалобе для М., добавив только лишь ссылку на недоказанность причастности общества к возведению кафе (удивительно, но ни прокуратура, ни Департамент даже не удосужились проверить кто строил кафе, а строила его только М.). Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 г. по делу № А32−21 710/2016 штраф был отменён. Решение не было обжаловано Департаментом и вступило в силу.
Таким образом, М. и общество от штрафов за постройку кафе без разрешения на строительство были спасены.
Направление второе. Оспаривание привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ.
Свои претензии прокуратура сформулировала так: в 1988 году Краснодарский краевой совет народных депутатов признал парк, на территории которого в 2013 году построено кафе, особо охраняемой территорией — памятником природы регионального значения; обязанность проведения экологической экспертизы проектной документации при строительстве на особо охраняемых территориях установлена с 1995 года Законом об экологической экспертизе, а с 2002 Законом «Об охране окружающей среды»; кадастровый паспорт земельного участка, на котором построено кафе, имеет указание на то, что он входит в охранную зону особо охраняемой территории парка.
Министерство природных ресурсов Краснодарского края проявило редкую принципиальность: оно не согласилось с прокуратурой и производство по обоим делам прекратило, так как не увидело ни в действиях М., ни в действиях общества каких-либо нарушений. Прокурор принёс протест на оба постановления о прекращении дел в Первомайский суд Краснодара. Суд протест отклонил. Прокурор принёс протест на решение суда в Краснодарский краевой суд.
На этой стадии я вступила в дело. Анализ претензий прокурора в их сопоставлении с нормами действующего законодательства показал следующее.
Обязательность проведения государственной экологической экспертизы проектной документации объектов, строительство которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий регионального значения предусмотрена п. 4.1
ст. 12 ФЗ «Об экологической экспертизе». При этом в соответствии с ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ и п. 1 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (постановление Правительства Р Ф от 16.02.2008 № 87) проектная документация разрабатывается только в отношении объектов капитального строительства. Таким образом, для того, чтобы оштрафовать М. и общество по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ необходимо одновременное выполнение пяти условий:
1. Объект построен обществом или моей доверительницей.
2. Построенный объект является объектом капитального строительства.
3. Объект построен в границах особо охраняемой природной территории регионального значения.
4. Объект построен в период действия нормы ФЗ «Об экологической экспертизе», которая обязывает проводить экологическую экспертизу проектной документации данного объекта.
5. Не истёк срок давности вынесения постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 4.5 КоАП РФ.
Для отказа в привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ достаточно отсутствия хотя бы одного из указанных пяти условий. В настоящем деле отсутствуют одновременно все пять условий.
1. Объект построен не обществом. В материалах дела нет ни одного доказательства причастности общества к строительству кафе. Его строила только моя доверительница.
2. Построенный объект не является объектом капитального строительства. Моей доверительницей даны в прокуратуре объяснения, а именно её собственноручная запись на обороте последней страницы постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении: «Капитальным строением не признаю. Метало-каркас обит гипсокартоном и ДВП не считаю капитальным строением». Договор аренды имущества здания кафе между МУП «Парки, инвестиции, туризм» и обществом от 1.04.2013 п. 1.1. в качестве предмета договора называет некапитальное здание площадью 200 кв.м. Договор субаренды движимого имущества здания кафе от 1.04.2013 г. п. 1.1. в качестве предмета договора называет некапитальное здание площадью 200 кв.м.
Здесь мне пригодился результат работы по первому направлению. Дело в том, что в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 г. по делу № А32−21 710/2016, вынесенным по заявлению общества с участием Прокуратуры Западного округа Краснодара установлен факт, что здание кафе не относиться к объектам капитального строительства. Данное решение прокуратурой не обжаловано. В решении Октябрьского районного суда Краснодара, оставленным в силе решением судьи Краснодарского краевого суда по делу № 12−4035/2016, также был установлен факт, что здание кафе не относиться к объектам капитального строительства. Согласно ч. 1 ст. 6 ФКЗ «О судебной системе» вступившие в законную силу постановления федеральных судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.
3. Кафе не построено в границах особо охраняемой природной территории регионального значения. Этот довод я мотивировала тем, что решение Исполнительного комитета Краснодарского краевого совета народных депутатов 1988 года не определяет границы памятника природы. Границы особо охраняемой природной территории установлены значительно позже, после завершения строительства кафе постановлением главы администрации Краснодарского края от 31.03.2016 г. № 164 «Об утверждении границ и режима особой охраны особо охраняемых природных территорий регионального значения, расположенных на территории муниципального образования город Краснодар», вступившее в силу 15.04.2016 г. Границы и режим особой охраны парка утверждены постановлением главы администрации Краснодарского края 31.05.2016 г. № 164. До утверждения постановлением главы администрации Краснодарского края от 31.03.2016 г. № 164 границ памятника природы у моей доверительницы отсутствовала возможность соблюдать ограничения, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности в пределах особо охраняемой природной территории.
4. Кафе построено в период отсутствия в ФЗ «Об экологической экспертизе» нормы, которая обязывает проводить экологическую экспертизу проектной документации данного объекта. Самый тонки нюанс этого направления. Трудность здесь была в том, что в деле было два технических паспорта: (1) технический паспорт по состоянию на 18.03.2016, в котором указан год постройки 2013 (л.д. 45), (2) технический паспорт на 18.03.2016, в котором указан год постройки 2008 (л.д. 33). Для нас было критически важно доказать, что правильным является паспорт с датой 2008 года.
Объясняя в Министерстве это расхождение М. в своих объяснениях по моему совету написала так: «в период с октября 2000 по март 2001 года мной возведено здание кафе… В 2008 году мной произведена реконструкция кафе… реконструкция кафе мной окончена ориентировочно в мае 2008 года… Проектная документация на реконструкцию здания кафе мной не разрабатывалась, так как считала, что изменения не носят капитального характера… В марте 2016 года мной заказан и получен технический паспорт на здание кафе. Техником инвентаризатором при подготовке технического паспорта в разделе VI «Описание конструктивных элементов здания и определение износа допущена ошибка в графе «Год постройки» — вместо 2008 года указан 2013… После моего обращения и представления подтверждающих документов указанная ошибка была устранена… «По вопросу объяснений, данных мной в прокуратуре могу пояснить, что указанная в них информация не верна. Реконструкция мной проведена в 2008 году до заключения мной договора от 1.04.2013 г. с МУП «Парки, инвестиции, туризм», что подтверждается самими договором, согласно которому мне в пользование передано здание кафе, площадь которого на момент заключения договора уже составляла 200 кв.м. После 2008 года я не осуществляла никакого строительства или реконструкции здания кафе».
Пункт 4.1 ст. 12 ФЗ «Об экологической экспертизе», устанавливающий обязанность лиц, планирующих осуществлять строительство или реконструкцию на территории особо охраняемой природной территории по проведению государственной экологической экспертизы проектной документации введён Федеральным законом от 16.05.2008 г. № 75-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «Об экологической экспертизе» и статьи 49 и 54 Градостроительного кодекса РФ». Указанный Федеральный закон вступил в силу 31.05.2008 г., таким образом, данная обязанность распространяется на правоотношения, возникшие после 31.05.2008 г. Таким образом, на момент проведения реконструкции кафе, которая была произведена до 31.05.2018 года обязанность получения заключения экологической экспертизы проектной документации не возникла. Вопреки доводам протеста проектная документация на кафе не могла быть предметом экологической экспертизы федерального уровня, так как кафе не является ни особо опасным, ни технически сложным уникальным объектом, ни объектом обороны и безопасности.
5. Истёк срок давности вынесения постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ. Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства в области охраны окружающей среды и природопользования не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Дело об административном правонарушении в отношении моей доверительницы возбуждено постановлением заместителя прокурора. Данное правонарушение не является длящимся, так как разработка проектной документации и, соответственно, экологическая экспертиза проектной документации осуществляются до начала строительства (см. определение разрешения на строительство в ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). Следовательно, правонарушение ч. 1 ст. 8.4 КоАП РФ считается оконченным с момента начала строительства без заключения экологической экспертизы. Поскольку объект завершён строительством не позже мая 2008 года, то срок давности привлечения к административной ответственности по ч.1 ст. 8.4 КоАП РФ на 4.05.2016 г. истёк.
Все эти доводы были изложены мной в отзыве на доводы протеста прокуратуры. Краснодарский краевой суд со мной согласился и протест отклонил. Таким образом, и в этом случае М. и обществу удалось избежать штрафа.
Направление третье. Защита от иска администрации г. Краснодара о сносе кафе как самовольной постройки
Это направление оказалось самым трудным. В отзыве на иск администрации я изложила те же доводы, которые использовала в работе по первому и второму направлениям: кафе не является капитальным строением, оно возведено на законном основании.
Был и новый довод: пропуск срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске. Пропуск срока я обосновала так: кафе построено не позже 2008 года, иск о сносе предъявлен в 2016 г., т. е. через 8 лет после постройки, общий срок исковой давности составляет 3 года, исчисляемых со дня, когда истец узнал о нарушении права, но во всяком случае не более 10 лет со дня нарушения (ст. 196. 200 ГК РФ).
Согласно Положению об Управлении муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар, утверждённого постановлением главы администрации Краснодара 19.10.2009 № 3820, данное Управление при осуществлении муниципального земельного контроля: организует и проводит в рамках муниципального земельного контроля на территории муниципального образования город Краснодар проверки соблюдения при осуществлении деятельности юридическими и физическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований, а также требований, установленных муниципальными правовыми актами, с целью контроля за: недопущением самовольного занятия земельных участков или использования их без оформленных в установленном порядке документов, удостоверяющих право на землю на территории муниципального образования город Краснодар; соблюдением Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар (п. 10.1.1.), ведёт реестр объектов самовольного строительства на территории муниципального образования город Краснодар (п. 10.1.7.). Из содержания этих норм следует, что управление муниципального контроля должно было знать о возведении спорной постройки и о её владельце ещё в 2008 году и в пределах срока исковой давности обратиться в суд, что управлением сделано не было.
Органы исполнительной власти, на которые возложены обязанности по контролю за соответствием строительства требованиям, установленным в разрешении, и которые для надлежащего осуществления этих обязанностей наделены различными контрольными полномочиями, имеют возможность в пределах срока исковой давности получать сведения о государственном техническом учёте и государственной регистрации прав на спорный объект (определение Верховного суда РФ от 14.07.2015 г. № 305-ЭС14−8858)
Общий срок исковой давности применяется к искам о сносе самовольных построек. Указание на это содержится в п. 22 постановления Пленумов В С РФ и ВАС РФ № 10/22 от 29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», а также в п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 9.12.2010 г. № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами ст. 222 ГК РФ», в котором разъяснено, что «нераспространение на подобное требование исковой давности привело бы к неблагоприятным для гражданского оборота последствиям и нарушению интересов последующих приобретателей земельных участков, на которых возведены постройки, поскольку допускало бы снос зданий и сооружений по этому основанию (отсутствие административного разрешения на строительство) без какого-либо разумного ограничения срока на предъявление иска о сносе самовольной постройки». Действие данного разъяснения в настоящее время подтверждено Верховным судом РФ в определении от 14.07.2015 г. № 305-ЭС14−8858.
Согласно п. 15 Постановления Пленума В С РФ от 29.09.2015 г. № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности» истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца — физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.
Истец в исковом заявлении, пытаясь обосновать неприменение срока исковой давности, в обоснование исковых требований ссылается на то, что «нарушение М. действующего законодательства создаёт угрозу жизни и здоровью граждан, которые будут эксплуатировать объект капитального строительства». Это утверждение мотивировано в исковом заявлении ссылкой на п. 3 и 4 ст. 1 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, утверждённых решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 г. № 19 п. 6 «Об утверждении правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар» установлено, что данные правила применяются в целях обеспечения жизни и здоровья людей, надёжности и безопасности зданий и сооружений и обязательны для исполнения всеми юридическими и физическими лицами. Между тем в нарушение ч. 1 ст. 56 ГПК РФ истец не представил доказательств того факта, что постройка угрожает жизни и здоровью людей. Техническим заключением, выполненным главным специалистом — экспертом ООО «ЮГ-Дом» установлено, что нежилое здание-кафе находиться в удовлетворительном состоянии, не угрожает жизни и здоровью граждан.
В ходе рассмотрения дела суд назначил экспертизу, которая подтвердила отсутствие у кафе признаков капитальности.
Октябрьский районный суд г. Краснодара решением от 20.10.2016 г. в иске отказал. На это решение администрация Краснодара подала апелляционную жалобу.
И вот здесь случилась катастрофа. Краснодарский краевой суд апелляционным определением от 28.02.2017 г. решение Октябрьского районного суда отменил, иск удовлетворил, на М. была возложена обязанность снести кафе. Беда в том, что апелляционное определение вступает в силу немедленно. Его можно обжаловать только путём подачи кассационной жалобы в Президиум Краснодарского краевого суда, но как показывает статистика, в Президиум передаются для рассмотрения только 2% жалоб. И попасть в эти 2% на общих основаниях практически невозможно (ранее я писала об этом в истории о взыскании алиментов). Между тем, для М. кафе было единственным бизнесом и его снос означал для неё лишение средств к существованию.
Мной была подготовлена кассационная жалоба, в которой помимо ранее изложенных в отзывах, были приведены следующие доводы.
Прежде всего, я указала на то, что апелляция увидела в экспертном заключении то, чего в нём нет. Краевой суд усмотрел признаки капитальности в приложенных к заключению фотографиях, которые к заключению приложены не были. Краевой суд увидел в экспертизе, что кафе расположено на фундаменте, который на 35 см выступает над поверхностью земли, между тем как экспертом максимальная высота фундамента определена в 250 мм, т. е в 25 см. Краевой суд увидел в заключении стены кафе толщиной более 15 см. и на этом основании вывел, что стены сделаны из кирпича, хотя такого вывода в заключении нет.
Во-вторых, я указала на то, что не согласиться с экспертизой краевой суд мог бы только в случае, если бы в деле было заключение второй, повторной экспертизы, выводы которой опровергали бы выводы первой экспертизы. Однако повторной экспертизы в деле нет, администрация о ней в суде первой и апелляционной инстанциях не просила.
В-третьих, краевой суд проигнорировал судебные акты, вынесенные по первому и второму направлениям, в которых установлен факт отсутствия у кафе признаков капитальности.
Наконец, в-четвёртых, краевой суд применил нормы права, которые не должны применяться. Кафе является предприятием общественного питания. Вывод о его несоответствии виду разрешённого использования земельного участка, на котором оно расположено, сделан краевым судом на основании п. 7.2.1 Правил землепользования и застройки г. Краснодара, в редакции решения городской Думы Краснодара от 25.02.2016 г. № 11 п. 6. Данная редакция, действовавшая на момент вынесение апелляционного определения, не предусматривает такого вида разрешённого использования как размещение предприятий общественного питания. Между тем, возведение кафе было завершено в мае 2008 года. В это время действовала первоначальная, т. е. утверждённая решением Городской думы Краснодара от 30.10.2007 г. № 19 п. 6, редакция раздела «Р П Зона парков» Правил землепользования и застройки Краснодара. Данный раздел в числе основных видов разрешённого использования предусматривал «предприятия общественного питания». Следовательно, во время завершения возведения спорного объекта последний соответствовал виду разрешённого использования земельного участка.
В конце жалобы я попросила суд в порядке ч. 1 ст. 381 ГПК РФ приостановить исполнение определения, для того, чтобы не в меру ретивые судебные приставы не снесли кафе ещё до того, как будет рассмотрена наша жалоба.
После подачи жалобы были томительные месяцы ожидания её рассмотрения и гадания: передаст судья краевого суда жалобу в Президиум или откажет в этом. Через некоторое время пришла первая хорошая новость: дело истребовано из Октябрьского районного суда Краснодара в краевой суд для проверки доводов жалобы, одновременно с этим было приостановлено исполнение обжалуемого определения.
А потом случилось чудо.
Наша жалобы была передана в Президиум Краснодарского краевого суда.
Постановлением Президиума Краснодарского краевого суда от 15.11.2017 г. наша кассационная жалоба была удовлетворена. Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 28.02.2017 г. было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
Апелляционным определением по делу № 33 -3157/2018 решение Октябрьского районного суда г. Краснодара, которым отказано в сносе кафе, было оставлено в силе.
***
Так закончилась эта изнурительная многомесячная эпопея по защите интересов М.
Кафе до сих пор работает.